“性侵养女案”女方律师：查清双方相处模式是关键
2020年4月15日 14:17
据澎湃新闻报道 鲍毓明涉嫌性侵“养女”小芳(化名)一案持续受到关注。目前，最高人民检察院、公安部已派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。
烟台市公安局芝罘区分局4月9日通报，2019年10月对该案再次立案后，进行了大量调查取证工作，侦查仍在进行中。至发稿前，警方尚未通报最新进展。
该案当事双方都通过媒体发声，说法不同，而舆论关于此案的讨论一直未停止，法律人士也对该案涉及的相关问题展开讨论。
京衡律师上海事务所副主任、高级合伙人邓学平4月13日撰文指出，鲍毓明有否利用其特殊身份对小芳实施洗脑式精神控制，需要警方重点调查。对该问题的调查和认定，或许是本案法律适用的核心关键。
4月13日晚，为小芳(化名)的代理北京市千千律师事务所(以下简称：千千律所)发在该所微信公号上发布文章《女孩的权益，该怎么关心和保护？》，也讨论了相关问题。文章还称，小芳的精神状态很差，亟需各方面的救助。
女方律师：应全面查清两人的角色地位和相处模式
澎湃新闻此前报道，小芳(化名)称，从2016年起，当时刚满14岁的她被“养父”鲍毓明性侵，后被对方长期控制在山东烟台某公寓里，又遭多次性侵，并尝试自杀。报警后，警方撤案后又立案，但一直没有进展。
日前，鲍毓明的身边人向澎湃新闻发来书面回应，并附带9段手机录屏。这些录屏记录了鲍从2016年至2017年两年多时间，疑似与“养女”小芳(化名)聊天记录。其中，“小芳”多次提到“亲爱的”、“结婚”等亲密内容，“小芳”还提到让鲍毓明等她两年，二人还约定去拍婚纱照。不过该聊天记录真实性尚待确认，且书面回应回避了两人是否发生过性关系以及被指强迫小芳看“恋童癖视频”一事。
小芳则向澎湃新闻表示，不管鲍毓明如何辩解，都无法改变性侵她的事实。她使用的QQ号是鲍毓明用他的身份信息注册的，他知道密码，不排除鲍毓明“自己跟自己对话”。她现在唯一能做的，就是配合警方完成调查，尽快让不法分子接受法律的制裁。
烟台市公安局芝罘区分局4月9日通报，2019年10月对该案再次立案后，进行了大量调查取证工作，侦查仍在进行中。
千千律所发布的文章认为，只有全面考虑事发时小芳的年龄、认知水平和身体状况、成长的经历，鲍毓明的身体状况、身份背景、鲍毓明与小芳所处的角色地位、相处模式等因素，才能更准确地去理解和认知被害人的是否自愿问题。
“这就涉及被害未成年人案发时是否有能力正确认知自己言行的法律意义和后果，又是否有能力在完全不受外在因素影响下具有选择表达不同意的意思自由？”文章提出。
鲍毓明是否属于“负有特殊职责的人员”？
对于鲍毓明和小芳的相识，小芳的母亲虹丽(化名)称，孩子从小磕磕碰碰一直不顺，为“冲灾”认养父母。她在网上看到关于收养女宝宝的帖子，通过QQ跟一网站的一名中间人取得联系。2015年9月，她通过中间人和鲍毓明约定见面，谈妥将女儿小芳“送养”给鲍毓明，鲍毓明以“养父”的身份带走了小芳。
鲍毓明的书面回复与小芳母亲的说法并不一致。鲍毓明称，2015年9月，小芳的母亲看到了他发布的收养孩子(男女不限)的帖子，便加了他的QQ。此后，鲍毓明通过QQ与孩子的母亲沟通收养事宜。
鲍毓明称，他是在2015年10月在南京第一次见到小芳母女俩。那时，小芳的身高已接近1米7。“我和她妈说觉得这么大了不好相处，她妈说那你就有空带她出去玩或是到你家看看，试试能不能相处。她自己也说一看我就面熟，像失散多年的亲人。我就带小芳出去了两三次，她很开心，也诉苦说自己从小被遗弃，亲情是最大的遗憾，每次和我分手都哭着说‘叔叔我不想让你走’，那时我真的很感动，也觉得应该帮帮她。”
鲍毓明并不符合收养小芳的条件。《收养法》规定，无配偶男性收养女性，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。而鲍毓明与小芳的年龄差为29岁。
但尽管这样，小芳还是被送到了时年43岁、单身的鲍毓明身边。有不少网友质疑小芳的母亲未尽到监护义务，也应当承担一定的责任。
小芳和鲍毓明是如何相处的？小芳称，多年里她被鲍毓明长期控制，受到严格监控。鲍毓明则否认监禁小芳。
南风窗的报道称，据鲍毓明说，他在烟台家里装了监控，生活状态一清二楚。这个被李星星理解为监禁工具的设备，在鲍毓明看来，反而是有利的证据之一。
此外，在鲍毓明给澎湃新闻的书面回应中，他将小芳定义为“未来的妻子”。据南风窗报道，在警方的促使之下，鲍毓明曾给小芳写了一封保证书。保证书中写道：“给我现在的女儿，和未来的妻子。”
鲍毓明称，他有此想法还要追溯到2015年与小芳母女初识的时候：“因为我是单身，无法办收养手续，小芳妈妈就说那就等她到了年龄办结婚手续，反正都是一起生活。小芳自己也说爱我愿意这样陪我一辈子。我想反正我是单身，如果将来感情真能发展到那一步，也不是不可以。”
千千律所认为，鲍毓明应可认定属于对小芳负有特殊职责的人员。基于小芳母亲的委托，鲍毓明对小芳负有监护义务，应当维护小芳的各项合法权利，包括人身权利和财产权利，而性权利是人身权利中非常重要的一项。办案机关可以进一步详细调查核实清楚鲍毓明生活住所的相关情况，比如鲍毓明是如何安排小芳的日常生活的，为小芳买了哪些东西，小芳有没有单独的卧室，双方在家是否一起用餐，平日双方是如何度过的等等。
京衡律师上海事务所副主任、高级合伙人邓学平4月13日撰文指出，鲍毓明答应供养小芳后，尽管这不是法律上的收养，也未必构成法律上的监护，但认定其属于“负有特殊职责的人员”应该没有太大问题。关键是，鲍毓明有无“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”。特别是鲍毓明有否利用其特殊身份对小芳实施洗脑式精神控制，需要警方重点调查。
法学专家罗翔此前撰文指出，两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
值得注意的是，司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。
律师称小芳重度抑郁，需要救助
千千律所的文章称，小芳现患有重度抑郁、重度焦虑和重度创伤后应激障碍(PTSD)，身心受创严重，状况堪忧，亟需各方面的救助。
公益律师李莹2019年曾帮小芳联系医院和心理医生，劝她接受治疗。据南风窗报道，李莹说，“那时李星星多次报警、多次自杀，她有严重的抑郁焦虑，是很明显的PTSD的反应。”
李莹告诉澎湃新闻，多年来她在经办类似性侵害案件时发现，许多受害人在被侵犯后会产生严重的罪感和耻感，在自我消化的过程中，往往会合理化对方的性侵行为，例如：将其想象成处于一段恋爱关系中，以此来说服自己，但这也为后续的举证埋下隐患，“在现行的法律框架下，这对被侵害一方都是很不利的。”
因此，李莹建议应由了解未成年人心理的专家团队对被害人描述的相处模式和关系发生时的心理状态做出评估。
千千律所的文章认为，无论案件有多复杂，小芳都是受害者。不少人都在质疑被害人小芳的母亲在小芳成长过程中陪伴角色的缺位，当前是没有事实证据支持的，不宜妄加猜测。即使有证据证明其母未尽到相应保护职责，甚至涉及其他问题，也不应当影响被害人小芳对鲍毓明的性侵指控，这是两个不同的法律关系。
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收养不是交易 美好“初衷”不能掩饰非正义
据中国青年报报道 在舆论的密切关注下，“性侵养女案”的事实真相即将水落石出。4月11日凌晨，微信公众号“烟台公安”发布警情通报称，“关于一女子控告鲍某某性侵一案”，正在“进行全面调查”。4月13日，最高人民检察院又发布消息称，已与公安部联合派员赴山东督导该案办理。
从立案、撤案、二次立案，到全面调查、督导办理，案件的走向正在发生变化。这起不无蹊跷的案件，当事人间的真实关系，以及应当如何依法定性，这些萦绕公众心头的谜团，都必须在督办查处中逐一厘清，而这起案件浮现的民间送养、非法收养问题，也到了加以规制的时候。
据有关报道，当事人的母亲曾表示，自己和鲍某某是经网友介绍认识的。这个信息很重要，查阅有关资料，鲍某某具有很光鲜的履历，国内985高校毕业，拿到过美国桥港大学计算机硕士学位，具有中国律师资格与美国联邦最高法院出庭律师资格，担任知名律师事务所合伙人、著名跨国企业资深法律顾问等，这么一个光环笼罩的人，生活的轨迹与对方这个普通中年妇女截然不同，什么样的网友有这么大能量，让两人相识，并让后者放心交出女儿？有关部门还查到，鲍某某有浏览“送养”“送养女宝宝”QQ空间的记录，更为此案烙刻上深深的“网络送养”印记。
其实，对收养关系成立的标准，我国收养法有着极为严格的规定。如对被收养者，明确只有符合“丧失父母的孤儿”“查找不到生父母的弃婴和儿童”“生父母有特殊困难无力抚养的子女”等三种条件，且“不满十四周岁的未成年人”可以被收养；对于收养者，则规定必须符合“无子女”“有抚养教育被收养人的能力”“未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病”“年满三十周岁”等四种条件，而且“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”。这些不无繁琐的规定，都是为了防止收养变异为拐卖儿童，保护未成年人免于受到性侵、虐待、遗弃等人身伤害。
令人遗憾的是，法律的阳光并不总能照进现实。回到这起公众关注的“性侵养女案”，鲍某某曾表示，到了民政部门后才了解到，自己不符合收养条件。对于一个拥有中美两国律师身份的精英，对收养法竟如此“陌生”，的确让人不可思议。现实中，打法律擦边球的违法勾当亦不鲜见。2014年2月19日，公安部就曾破获一起打着“中国首个私人民间收养组织” 旗号的全国特大网络贩婴案，“圆梦之家”网站创建人周代富和兰晓青最终落网。但是，面对法律严厉打击，各种民间收养、私自收养仍铤而走险。据《法治周末》报道，在QQ群、百度贴吧等网络世界里，送养者、中介、收养者已然形成了一根衔接紧密的黑色链条，“已出生孩子10万元起价”，“说是营养费用，实则就是交易费用”。
据报道，中国儿童福利和收养中心曾有数据表明，从1992年到2005年，重庆地区家庭私自收养的儿童将近19800个，而同时期合法收养的孩子仅为5100人。不可否认，确有不能生育、不想生育、失去孩子的家庭，或帮扶残疾儿童、孤儿、弃婴的爱心人士，愿意收养孩子。但是，美好的“初衷”不能掩饰非正义的程序。灰色送养产业链的存续，以违反法律、藏污纳垢作为代价，夹杂着对未成年人的毒素，理应被依法规制。对于那些名为收养、实为拐卖的不法分子，则必须严厉打击。
鉴于违法收养转战网络，有关职能部门和网络平台应构建联动协作机制，及时封堵、查处不法“链条”，更好地保护未成年人合法权益。
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