中国人在国外代孕，到底违法吗？
2021年1月20日 13:38中国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。
转自公众号：观察者网guanchacn
郑爽涉嫌代孕并弃养一事持续发酵，不仅郑爽本人被各方“下架涉爽内容”，央视也发文抨击该行为“法律道德皆难容”。
那么，中国法律对代孕到底是怎么规定的？中国人在国外代孕违法吗？
目前，中国法律对代孕作出明确规定的，仅有一部卫生部（现卫健委）于2001年发布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》。
其中第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
同时，根据该办法第二十二条规定可知，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
不难看出，中国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。
也就是说，如果朱八通过某医疗机构安排孕母小周为自己“代孕”，朱八和小周将适用“法无禁止即自由”原则，不承担法律责任，而该医疗机构则会被作出相应处罚。
但这是否意味着中国法律直接认可代孕呢？
倒也不是，因为孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”会被认定为“违反公序良俗”而无效，孕母没法根据这份协议找对方要报酬，委托方也不可能据此要到孩子的抚养权。
也就是说这是一笔“没有法律保障的交易”，吃亏了也得自己扛着。
《民法典》第一百五十三条规定：
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
此外，关于“代孕”所生孩子的归属问题，中国主要支持“分娩说”，即“孩子是谁生的就归谁”，委托方肯定没法直接获得孩子父母身份的，自然没有抚养权。
但是，考虑到孩子和委托方在遗传信息上也有极为密切的联系，且孕母往往也是弱势的一方，难以独立负担孩子的全部抚养义务，所以委托方也要承担一定的义务。
2012年，厦门市思明区法院对一起“代孕孩子抚养权争议”的审理结果就表明，孩子的抚养权归代孕妇女，求孕的男方还需承担64万元抚养费。
厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡，求子心切的张某经中介找到了晓玲（化名）为其代孕生子。张某每月支付晓玲生活费1.5万元，先后累计达20余万元。
2012年3月，晓玲生下了非婚生女。但事后，晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费，晓玲于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。
思明区法院经审理认为,本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是，哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。
最终，法官将非婚生女判决给晓玲抚养，张某每月需支付孩子抚养费3000元，抚养费累计达64万元。
虽然委托方在理论上也可能通过“收养”获得父母身份，但这不仅需要孩子的生父母（即孕母）同意，还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。
一定程度，主动权还是掌握在孕母手上的。
《民法典》第一千零九十三条规定，下列未成年人，可以被收养：
（一）丧失父母的孤儿；
（二）查找不到生父母的未成年人；
（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
综上，在发生在国内的一次代孕交易中，孕母和委托方“没有违法”，那么如果这件事发生在直接允许代孕的国家，自然也很难被认定为“违法”。
不过，由于正规医疗机构不愿冒风险搞代孕，委托方和孕母一半只能找“黑诊所”，如果由此导致孕母严重身体伤害，“黑诊所”可能构成“非法行医罪”，委托方可能是该罪的帮助犯。
《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
此外，@央视新闻 所批驳的“包生男孩代孕者怀上女孩会被强行打胎”行为，可能会因为对孕母造成严重伤害而构成“故意伤害罪”。
《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
“胎儿如存缺陷或被丢弃”情况，则可能构成“遗弃罪”。
《刑法》第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
因此，郑爽被曝涉嫌在美国代孕还试图弃养孩子后，如果情况属实，且她也已经通过美国的法律获得了孩子的母亲身份，那么她最有可能涉及违法的其实是“试图弃养”行为。
在民事领域，这是违反抚养义务之举；在刑事领域，如果情节严重有可能构成“遗弃罪”。
不过，法律归法律，道德归道德，不违法的行为不见得合乎道德伦理与公序良俗。
哪怕在国外代孕的行为“国内没违规，国外没违法”，但用罗翔老师在《脱口秀反跨年》上的话来说，法律只是对人最低限度的要求，如果一个人标榜自己遵纪守法，这个人完全有可能是人渣。
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